《关于功能性限定的那些事》【原创】
作者：马楠（北京鼎承）
作为限定专利权保护范围标尺的权利要求，通常以结构特征、方法步骤特征和材料组成特征来限定权利要求。但有时候在描述产品或方法时，用结构特征、组成等特征难以描述。又或者仅依结构特征或是方法步骤特征来限定权利要求，已无法满足发明创造所希望获得的表达效果。而“功能性限定特征”可以一定程度上解决结构特征和方法步骤特征在特定领域无法解决的实际问题。“功能性限定特征”，顾名思义是指在权利要求中，通过描述技术特征所具有的功能、效果来对该技术特征进行界定的一种方式。这种方式不局限于具体的结构或步骤，而是着重强调其能够实现的目标。比如，在化学领域，发明点在于肉眼难以分辨的微观颗粒，此时用颗粒的结构特征等进行限定难以描述。或者可以说，比起限定微观颗粒的形状，使用功能或者效果特征来进行限定，更为恰当。
一、产生功能性限定的技术特征的原因
除了上述的当用结构特征等难以描述发明点的时候，会使用功能性限定对技术特征进行描述的情况外，在将专利申请文件翻译成中文的情况下，往往也会出现功能性限定的描述。知识产权大多是国际化的，专利申请人通常会将原专利申请文件翻译成中文在中国知识产权局提交。而在翻译过程中，由于语法语义等原因，会导致翻译成中文的权利要求中有很多使用功能性语言来限定的技术特征。此外，由于软件技术和通信技术的蓬勃发展，而这些技术往往需要用功能或效果性的语言来描述要求保护的专利技术方案。因此，国内外专利律师或代理师常常会运用功能性限定来描述技术方案。而这种日益增多的表述习惯也渐渐地带到撰写其他技术领域的产品或方法权利要求中。因此，使用功能性限定语言来表述权利要求中的技术特征越来越普遍。
二、功能性限定的技术特征的保护范围
对功能性限定特征如何进行解释，其核心即如何理解功能性限定特征所限定的保护范围，这在专利授权程序（专利审查程序）、专利确权程序（专利无效宣告程序及其后续专利行政诉讼程序）和专利侵权诉讼程序中都是非常重要的问题。而在专利申请审查阶段和侵权诉讼纠纷阶段关于功能性限定的技术特征所保护的范围存在解释不一致的情况。因此，功能性技术特征的保护范围问题也就成为越来越多案件的审理焦点与难点。下面就功能性限定的技术特征所要求的保护范围在不同阶段的解释进行分析。
图1示意性示意出了专利三个阶段的审理主体和审理依据。
图1
如图1所示，在专利授权阶段的审理主体为国家知识产权局。根据国家知识产权局颁布的《专利审查指南》的规定：“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”。以及根据专利法第五十九条的规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。由此可以看出，以国家知识产权局为代表的专利行政机关对于功能性限定技术特征的解释采用“覆盖所有”规则。而采用这种解释规则往往会导致功能性限定的技术特征的保护范围扩大，而这种扩大的保护范围可能会导致将一些更为具体的现有技术囊括其中。进而会破坏申请文件的新创新。
例如，一项权利要求中包含了功能性技术特征（可理解为“上位概念”）。那么，只要对比文件中公开了任何能够实现该功能或者效果的实施方式（可理解为“下位概念”），则会导致该技术特征被对比文件所公开，进而该项权利要求很可能不具备新颖性或创造性而被驳回。因此，采用“覆盖所有”规则会更有利于审查员检索到现有技术进而否定功能性限定特征的新颖性或创造性。
如图1所示，在专利侵权阶段的审理主体为法院。在侵权诉讼阶段，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定：对于权利要求中以功能或效果表述的技术特征，应当“结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。由此可见，中国法院认为包含功能性限定的技术特征的包含范围不是直接认定为“本领域技术人员能够实现所述功能的所有实施方式”，而应当结合说明书及附图的内容确定该包含范围。
在这种解释下，权利要求的保护范围实际上会小于由全部技术特征的字面含义所界定的保护范围。例如，某一技术特征被认定为功能性特征，那么该功能性特征的被认定的保护范围应当基于说明书及附图记载的较为下位的具体实施方式来确定。基于此，在侵权判定中，原本根据权利要求字面含义进行比对可以得出构成侵权结论的情况，很可能因为某个技术特征被认定为功能性技术特征而导致不构成侵权的情况。
如图1所示，在确权阶段的审理主体既有国家知识产权局也有法院。而对于专利确权阶段中功能性限定权利要求的解释，一直没有明确的法律规定，这种不明确也进一步造成了在审理实践中解释标准不统一的局面。一方面，在确权阶段有大量的案例采用的是与授权阶段相同的“覆盖所有”规则。另一方面，在确权阶段也存在采用与授权阶段不同的“具体加等同”解释规则的案例。
究其原因，可以从审理主体和审理依据等因素窥见一斑。在确权阶段，大部分案件的审理主体是国家知识产权局专利复审委员会。当然也会存在部分案件的审理主体是司法机关，例如北京市有关中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院知识产权审判庭。由此，可见两种审理主体势必会依据两种不同的判定原则。因此，这也导致了在确权阶段存在对功能性限定的权利要求解释不一致的问题。
图2示意性示意出了功能性限定的技术特征在不同阶段的保护范围。
图2
如图2所示，图中的实线圆可以表示权利要求中功能性限定的技术特征所要求保护的范围。图中虚线圆则可以表示国家知识产权局或法院依据相关文件对权利要求中功能性限定的技术特征重新确定的保护范围。
从图2中可以看出，在专利审查阶段，采用“覆盖所有”规则可能会将原本不属于专利文件所要保护的特征划分进来。例如图中虚线的三角形可以表示不属于专利文件所要保护的某一具体实施方式。因此，国家知识产权局采用“覆盖所有”规则解释功能性限定的技术特征，实际上扩大了保护范围。对于审查员而言，更容易找到一个更下位的具体实施方式（如图2中虚线的三角形），以破坏专利文件的创新性或宣告无效。
而在专利侵权阶段，如图2所示，法院采用“具体加等同”解释规则，会依据说明书及附图内容确定功能性限定的技术特征的保护范围。而这往往会导致专利文件中功能性限定的技术特征的保护范围缩小。进而也会把一些原本属于专利文件所要保护的特征划分出去。例如图2中，侵权阶段圆圈内的虚线三角形可以表示属于专利文件所要保护的某一具体实施方式，但是并没有直接记载在说明书或说明书附图中。当法院在重新确定功能性限定的技术特征的保护范围时，可能会将该虚线三角形所表示的特征排除在外。而当侵权对象包括该虚线三角形所表示的特征时，可能会导致被判定为不侵权的情况。
三、功能性限定的技术特征的认定
通过上述分析可知，一项技术特征被认定为功能性限定的技术特征的情况下，在不同阶段，其所要求保护的范围会被重新确定，而被重新确定的保护范围可能会被扩大或缩小。由于在确定功能性限定的技术特征所要求保护的范围时会发生不确定性变化，而这种变化无论是对申请人还是专利权人都有不利影响。因此，如何判定一项技术特征是否是功能性限定的技术特征显得十分必要。下面将就功能性限定的技术特征的认定进行分析。
在《专利审查指南》第二章第二部中对功能性限定的技术特征做了如下说明：“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的”。从上述描述中可见，《专利审查指南》并没有直接指出如何对认定功能性限定的技术特征。
在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第八条对功能性特征的含义给出了界定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征。但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外”。由上述规定可知，该司法解释的前半段对功能性特征给出了正向认定，而后半段的但书则规定了需要排除在外的情况，即反向排除。
3.1功能性限定的技术特征的正向认定
在权利要求中，若某技术特征仅限定了其功能或效果，而未限定其结构、组分、步骤、条件或其之间的关系，本领域技术人员只能通过该特征所描述的功能或效果，以及说明书及附图中对应的具体实施方式来对其理解，则其就是典型的、法律意义上的功能性特征。比如，仅仅用压力控制装置所实现的功能(使用者拿起饮料容器时，压控装置被开启后将自偏置隐蔽地解除并使使用者拿起容器时感觉不到阻力)对压力控制装置进行限定，而并没有限定压力控制装置的任何具体结构特征，属于以功能性限定的技术特征。
3.2功能性限定的技术特征的反向排除
3.2.1.功能性特征为行业惯用技术术语
同一技术领域中有很多已成熟技术的既定概念也使用了功能性的表述，如‘导体、散热装置、变压器、发动机、放大器、变速器、滤波器等。这类词语虽然以功能加以描述。但实际上在本领域中已具有固定确切的含义，已经演化为结构特征，或者固化为一个产品。因此应当将这类特征排除在功能性特征的涵盖范围之外。
3.2.2.该功能的具体实施方式为本领域熟知的公知常识
对于有些功能性描述，虽然在功能性描述中并没有直接披露具体的实施方式，但该功能的具体实施方式已成为本领域熟知的公知常识，隐含在功能性描述之中，是理所当然、必定具有的。通过此种方式撰写的权利要求实质上已经披露了具体结构性特征，本领域普通技术人员在理解该技术特征本身含义时，可毫无疑义地确定该技术特征的具体实施方式，因此这类特征也不属于功能性特征。
3.2.3.同时使用“结构”与“功能或者效果”限定的技术特征
有些技术特征在采用功能或效果加以表述的同时，也披露了与实现该功能或效果相应的产品结构、形状、相互之间的连接关系、位置关系等，此种技术特征也不属于功能性特征。这种技术特征虽然在结构之外增加了对功能的描述，然而本质上是对具体结构的限定，因此仍属于结构特征的范畴。
但是，并非所有属于此种情形的技术特征均被排除在功能性特征范畴之外。如果权利要求中虽然同时具备结构与功能的描述，但对结构的描述不够充分，致使不能通过该描述明确知悉结构的具体含义时，仍然不能排除该技术特征为功能性特征的可能性。
因此，在认定该种类型的技术特征是否是功能性限定的技术特征时，需要满足如下两个条件的：首先，该技术特征不仅具有功能或效果的限定，还包括实现该功能或效果的相应结构特征的限定；其次，审判人员仅阅读权利要求书即可明确该技术特征的实施方式，且该方式可以实现所述功能或效果。
例如，针对某一专利文件中的“托轨”一技术特征。最高法院认为，“托轨”是涉案专利的部件之一，虽然“托轨”属于本领域常用的技术术语尚无证据予以佐证，但本领域技术人员仅通过阅读该专利权利要求书，即可直接确定“轨”属于结构特征，而“托”则是对于“轨”的功能性描述。本领域技术人员熟悉“轨”的各种常规实现方式，结合整体技术方案，即可确定应当使用“轨”的何种结构来实现“托轨”的功能，因此可认定“托轨”不属于功能性特征。
四、功能性限定的技术特征的撰写建议
针对功能性限定的技术特征，笔者给出了以下撰写建议：
（1）避免纯功能性限定的情况。在产品权利要求中应尽量避免以单个功能性特征来限定权利要求。最好加入结构性特征，写明执行该功能的主体，写出组成该主题的各硬件，等。
（2）尽量避免将与发明效果有关的特征加入权利要求中。
（3）在撰写权利要求时，应尽量避免使用“具有……的功能”这样的表述方式来表述功能性特征，可以采用诸如“构成为……”这样的表述方式代之。
（4）确须采用功能性技术特征，则应尽可能多地在说明书中记载实现该功能或效果的实施方式，以争取较大的保护范围。
综上所述，对于包含功能性技术特征的权利要求，其实际的保护范围在专利的不同阶段会发生变化，而这种变化存在一定的不确定性。因此，笔者认为在专利撰写时，应对功能性限定的技术特征谨慎用之。
